Итоговые тезисы
ЭКСПЕРТНАЯ СЕССИЯ
Реорганизация, ликвидация, банкротство

как инструменты получения должниками
необоснованных выгод
и (или) ухода от обязательств


20 сентября 2017 г.

Партнеры Экспертной сессии
Экспертную поддержку оказали
Итоговые тезисы
Андрей Вашкевич
адвокат, партнер Адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры»
Противодействие недобросовестной реорганизации.
Рассматривается на примере разделения или выделения, произведенных для сокрытия активов от кредиторов.

1. Реорганизация осуществлена до судебного разбирательства.
Методы борьбы:
1. Подача иска ко всем лицам, созданным в результате реорганизации, в качестве соответчиков.
Риски: ответчики могут доказать, что разделительный баланс позволяет определить, к кому перешло спорное обязательство. Решение суда будет вынесено в отношении одного из правопреемников.
2. Подача иска к реорганизованному лицу о досрочном исполнении обязательств (п. 2 ст. 56 Гражданского кодекса Республики Беларусь), а не к правопреемнику.
Ограничение: возможно в случае реорганизации в форме выделения.

2. Реорганизация осуществлена в период судебного разбирательства.
Методы борьбы:
1.Привлечение нового юр. лица соответчиком.
Риски: ответчики могут доказать, что разделительный баланс позволяет определить, к кому перешло спорное обязательство. Решение суда будет вынесено в отношении одного из правопреемников.
2. Отказ от иска к правопреемнику и подача иска к реорганизованному лицу о досрочном исполнении обязательств (п. 2 ст. 56 Гражданского кодекса Республики Беларусь), а не к правопреемнику.
Ограничение: возможно в случае реорганизации в форме выделения.
Дополнительные потери: потеря госпошлины по иску к правопреемнику вследствие отказа от иска.

3. Реорганизация осуществлена после вынесения судебного решения.
Методы борьбы:
1) Привлечение нового юр. лица в качестве должника (замена должника в исполнительном производстве).
Риски: ответчики могут доказать, что разделительный баланс позволяет определить, к кому перешло спорное обязательство. Решение суда будет вынесено в отношении одного из правопреемников.
2) Иск о признании недействительной государственной регистрации созданных юр. лиц для возврата в первоначальное состояние.
Риски: при реорганизации в форме разделении возврат в первоначальное состояние фактически не возможен. Последствия – ликвидация созданных в результате реорганизации лиц.
Анастасия Павлюченко
руководитель субпрактики административно-правовой защиты бизнеса, адвокат адвокатского бюро REVERA
В отношении защиты прав кредиторов в связи с реорганизацией должника хочется отметить существенное изменение практики судов, и появление относительно «рабочего» инструмента защиты – признание недействительной государственной регистрации изменений в устав в связи с реорганизацией.

До того, как законодательство и судебная практика изменились, что дало возможность обращаться кредиторам с соответствующими требованиями, эффективных и понятных механизмов защиты их прав фактически не было. Вместе с тем, такой способ как обращение в суд с указанным выше требованием, также вызывает ряд вопросов.

Во-первых, есть процессуальные нюансы, связанные с формой обращения в суд, правом на обжалование, предметом требования и распределением бремени доказывания в зависимости от вида судопроизводства.

Во-вторых, предложенный в первую очередь судебной практикой механизм признания гос. регистрации недействительной в настоящее время используется в том числе и для недобросовестных действий сторон и участников конфликта. Должен быть баланс интересов и учет действительного положения, а не формальный подход к такой категории дел.

В-третьих, данный механизм, как и практически любой судебный, не является оперативным и не направлен на предотвращение нарушения прав кредиторов.
Андрей Толочко
адвокат адвокатского бюро REVERA
1. Положение кредитора затруднительно в случаях реорганизации должника в связи с, в частности:
- отсутствием в законодательстве инструментов противодействия недобросовестному распределению активов;
- существованием заявительного принципа регистрации субъектов хозяйствования; - недостаточно активной правоприменительной практикой соответствующих статей Уголовного кодекса Республики Беларусь.

2. Вместе с тем, на уровне судебной практики «поворот вспять» реорганизации применяется достаточно широко. Случаи признания регистрации нового юридического лица недействительной по одному лишь мотиву недобросовестного распределения активов – неизвестны. Для "поворота" необходимо, чтобы были установлены процедурные нарушения.

3. Учитывая такую ситуацию, существующие механизмы не в полном объеме гарантируют реализацию прав кредиторов. А принимая во внимание возможность «многоходовой» реорганизации – процесс истребования долга бывает крайне затруднительным. Более того, в условиях существующего экономического положения в стране – даже поворот всех реорганизаций вспять не гарантирует взыскание долга. Так как есть примеры реальных банкротств «первоначальных» юридических лиц.

4. Именно поэтому концептуально мы предлагаем рассмотреть вопрос внесения изменений в статьи 55-56 ГК – с тем, чтобы не признавать недействительной регистрацию новую юридических лиц, а взыскивать со всех лиц на стороне должника (правопреемников, правопредшественников) солидарно.
Алексей Корочкин
старший партнер Юридической группы «Бюро24», к.ю.н., доцент
В целях борьбы с недобросовестной реорганизацией должников в рамках исполнительного производства может быть принята мера по обеспечению исполнения исполнительного документа в виде запрещения должнику, его органам управления, учредителям и иным уполномоченным на то лицам принимать решение о реорганизации должника.

Если же говорить о ликвидации должника, то интерес для практиков представляет следующая норма. В соответствии с абзацем шестым части первой ст. 53 Закона об исполнительном производстве после возбуждения исполнительного производства исполнительный документ, по которому исполнение не произведено или произведено частично, возвращается взыскателю в случае, если в отношении должника - индивидуального предпринимателя, должника - юридического лица в установленном законодательством порядке принято решение о ликвидации (прекращении деятельности) и завершена процедура реализации арестованного имущества. Самого факта ареста имущества должника не достаточно для применения указанной нормы. Данное положение Закона может применяться только в случаях, когда в отношении арестованного имущества должника начата процедура реализации. Процедура реализации арестованного имущества начинается, например, составлением акта изъятия и передачи арестованного имущества должника на реализацию либо размещением объявления о предстоящих торгах по продаже арестованного имущества должника.
Надежда Королева,
адвокат Адвокатского бюро «Сысуев, Бандарь, Храпуцкий СБХ»
1) При ликвидации в упрощенном порядке (по решению регистрирующего органа) у кредитора (не бюджет) меньше всего прав и способов защиты данных прав. Выходы из данной ситуации: а) смириться и ждать исключения должника из ЕГР с последующим списанием задолженности «на убытки» б) смириться и ждать возбуждения дела о банкротстве по заявлению налогового или иного государственного органа (при наличии задолженности перед бюджетом) в) взыскивать задолженность, ходатайствовать перед судом о запрете на исключение из ЕГР в качестве меры обеспечения иска или обеспечения исполнения решения, возбуждать дело о банкротстве

2) Нет 100%-ного рецепта на случай бесконечной самоликвидации должника (с неоднократным заходом и выходом из данной процедуры). Вместе с тем, наиболее целесообразным является судебная ликвидация или возбуждение дела о банкротстве по заявлению кредитора. Пусть не с первого раза и не со второго. Возможно, соединение данных способов защиты.

3) К сожалению, судебная ликвидация (по заявлению кредитора, не являющегося государственным органом) является редким явлением в судебной практике. Кредиторы редко обращаются к данному способу защиты, а суды редко удовлетворяют данные иски кредиторов. Вместе с тем, для подачи иска необходимо нарушение порядка и срока ликвидации.

4) Ликвидатор (ликвидационная комиссия) должен письменно адресно известить кредиторов о процедуре ликвидации. Публикация на сайте «Юстиция Беларуси» данную обязанность не заменяет.

5) В случае несохранности имущества в период ликвидации ликвидатор может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности по ст. 14 Гражданского кодекса Республики Беларусь.

6) Субсидиарная ответственность, предусмотренная п. 25 Положения о ликвидации, не то же самое что субсидиарная ответственность в соответствии со ст. 11 Закона «Об экономической несостоятельности (банкротстве)». Первое не применимо к случаям исключения должника из ЕГР по результатам процедуры банкротства, второе – если должник исключен без процедуры банкротства. Правовое основание ответственности должно быть четко определено истцом в исковом заявлении.

7) Для привлечения к субсидиарной ответственности по п. 25 Положения истцом (кредитором) должны быть доказаны все юридические факты, входящее в основание. В данной категории дел наиболее сложным является процесс доказывания, т.к. результаты проверок и ликвидационный баланс находятся в регистрирующем органе, а все остальные у собственников и ликвидатора. Для истца (кредитора) сложнее всего доказать недостаточность имущества ликвидированного должника, т.е. необходимость возбуждения дела о банкротстве в отношении должника.

8) Суд откажет в удовлетворении иска о привлечении к субсидиарной ответственности, если установит, что кредитор злоупотребил своими правами – знал о ликвидации, но умышленно не предъявил требование кредитора в адрес ликвидатора для последующего привлечения участников и ликвидатора к ответственности.
Андрей Шимонович,
адвокат Адвокатского бюро "Сысуев, Бондарь, Храпуцкий СБХ"
На момент возбуждения дела о банкротстве необходимо определиться с тактикой защиты:
- пассивная (подача требования кредитора и ожидание погашения задолженности или получения новой информации);
- активная (подача требования кредитора, осуществление мероприятий по изучению хозяйственной деятельности компании банкрота, осуществление действий по увеличению конкурсной массы (оспаривание сделок, взыскание дебиторской задолженности, оспаривание требований недобросовестных кредиторов), а также сбор доказательств для подачи иска о привлечении субсидиарный ответственности.

Управляющему в деле о банкротстве кредиторы должны помогать, что значительно увеличивает перспективы удовлетворения требований кредитора полностью или в части.
Сергей Курадовец,
начальник юридического отдела СЗАО "Серволюкс", ранее - судья Экономического суда г. Минска
Поскольку деятельность антикризисного управляющего является по своей сути предпринимательской, то отсутствие эффективных механизмов финансирования процедур банкротства в настоящее время, действительно, привело к тому, что в ряде случаев управляющий по делу о банкротстве либо становиться «адвокатом» должника или кредитора (в зависимости от того, кто его финансирует), либо еще хуже того вообще не проявляет какой-либо заинтересованности в деле и работает «из-под палки», что, безусловно, порождает конфликт интересов, а установленные в ст.ст. 1 и 66 Закона об экономической несостоятельности (банкротстве) цели процедур экономической несостоятельности (банкротства) и задачи управляющего по обеспечению максимально возможной защиты прав и законных интересов должника, а также кредиторов, остаются не более чем декларацией, не имеющей ничего общего с реальным положением дел.

Как следствие, имеют место случаи утраты документов должника в то время, когда ответственность за их сохранность должен был нести управляющий, который по известным только ему соображениям передал их «на хранение» должностным лицам должника, появляются низкокачественные и необоснованные иски управляющего, поданные им не столько по делу сколько в угоду интересам то ли должника, то ли отдельно взятого кредитора или просто с целью формального исполнения решений общего собрания кредиторов (комитета кредиторов). В ряде случаев у управляющего просто отсутствуют денежные средства, необходимые для оплаты обязательных по делу процедур (например, для проведения независимой оценки имущества должника и организации торгов по его продаже). Все это, в свою очередь, порождает жалобы на действия (бездействие) управляющего, разрешение которых отнимает столько времени и сил, что парализует продуктивную работу по делу, а сроки производства по делу растягиваются, что не может устраивать ни должника, ни кредиторов, ни суд.

С отсутствием финансовой заинтересованности управляющего можно связать и низкую эффективность предусмотренных Законом об экономической несостоятельности (банкротстве) институтов, призванных обеспечить защиту интересов кредиторов от действий недобросовестного должника, путем оспаривания сомнительных сделок должника и возврата его имущества в конкурсную массу. Будучи судьей и зная дело что называется «изнутри», я неоднократно замечал что мероприятия по поиску и возврату имущества отдельными управляющими подменялись исками о субсидиарной ответственности, подаваемым к лицам, роль которых в доведении должника до банкротства была не столь явной и очевидной и у которых отсутствовало какое-либо имущество. Однако, как только суд обязывал управляющего провести более глубокий анализ хозяйственной деятельности должника, привлекал по искам о субсидиарной ответственности в качестве соответчиков лиц, которые реально осуществляли предпринимательскую деятельность через должника, то и процесс восстановления документов должника, и возврата его активов, и погашение требований кредиторов протекал более эффективнее и быстрее.
Евгений Малиновский,
адвокат, управляющий партнер Адвокатского бюро Евгения Малиновского
Неуплата долгов не всегда происходит по экономическим причинам. Зачастую причиной их неуплаты выступают злонамеренные действия должников - юридических лиц, их руководителей, фактических «бенефициаров», других причастных лиц к деятельности должников лиц. Порой недостаточно получить судебное решение о присуждении долга. Практика показывает, что взыскание долга зависит от применения иных мер воздействия на должников. Так, эффективным может оказаться обращение в правоохранительные органы на предмет дачи уголовно-правовой оценки действиям должностных лиц по сокрытию имущества (ст. 241 УК), уклонению от погашения кредиторской задолженности (ст. 242 УК) и др.

Как минимум, по результатам проведенной проверки можно получить информацию об имуществе должника, совершенных им сделкам, операциях по счету и др., т.е. узнать многое о должнике. Часто сам по себе факт такого обращения ведет к уплате долга.
Кирилл Раковчук,
начальник юридического департамента Частного предприятия «ШАТЕ-М ПЛЮС»
В практике деятельности нашей компании для целей ускорения получения результата взыскания дебиторской задолженности мы используем обращения в правоохранительные органы.

Мы рекомендуем использовать данный инструмент в тех ситуациях, когда Вы явно видите нежелание должника исполнять вступившее в силу судебное постановление и меры, предпринимаемые судебным исполнителем на стадии исполнительного производства, не приносят результата.

Взаимодействие с ОБЭП

Так, например, по нашим обращениям в ОБЭП было возбуждено 3 уголовных дела по ст. 209 УК, которые завершились вынесением приговора в отношении должников или их руководителей. И уже на этапе кассационного обжалования этих приговоров, должники находясь в местах лишения свободы, заключив мировое соглашение, произвели погашение сумм долга. Также в практике компании имелась ситуация, когда предприятие - должник уже было ликвидировано через процедуру банкротства и исключено из ЕГР, но благодаря нашему обращению в ОБЭП была проведена проверка в отношении бывшего директора и учредителя должника. И у него в гараже был найден наш товар 20- литровые бочки с моторным маслом, которыми пользовался должник и его родственники, т.е. было подтверждено наше предположение об имевшемся умысле руководителя и учредителя должника на завладение нашим имуществом без намерения исполнить принятые обязательства. Долг был погашен путем внесения должником наличных денежных средств в кассу предприятия по КО-1 и дальнейшая проверка была прекращена.

Конечно же в основном ответы на наши обращения в ОБЭП приходят стандартные: у вас гражданско-правовые отношения и обращайтесь в суд. Однако после направления жалоб в прокуратуру проверка возобновляется и тем самым оказывается воздействие на должника - ему напоминают, что у него не погашен долг, он вынужден ходить на опросы. При новых ответах от правоохранительных органов появляется новая информация, выявляются различные несоответствия, зачастую ответы сотрудников органа дознания противоречат один другому, поэтому можно найти достаточно основания для обжалования их постановлений или ответов в прокуратуру. На пятый или шестой раз реагирования прокуратурой на наши жалобы либо собирается достаточно оснований и признаков наличия состава преступления, либо должник сам объявляется и совершает активные действия для погашения долга и мы отказываемся от дальнейших жалоб.

При обжаловании постановлений, мы используем п. 12 Постановления Пленума Верховного суда Республики Беларусь № 15 от 21.12.2001г. (в редакции от 31.03.2016) «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества», которым предусмотрены критерии заранее обдуманного умысла направленного на завладение имуществом.

Обращение в ОБЭП, в отличие от обращения в ДФР возможно также и при отсутствии решения суда и исполнительного производства.

Взаимодействие с ДФР

А вот на стадии исполнительного производства, когда меры предпринятые судебным исполнителем оказались без результата, взыскателю можно обратиться в органы ДФР с заявлением о проведении проверки в отношении должника по основанию уклонения от погашения задолженности по вступившему судебному постановлению (ст. 242 УК), указав обязательно: а) сведения о судебном постановлении, б) информацию о непогашении задолженности, в) сведения о том, что должник извещен о принятом судебном постановлении, г) сведения о предпринятых судебным исполнителем мерах и их результатах, д) имеющиеся факты и предположения.

К примеру, можно предположить, что должник имеет прямой умысел на уклонение от погашения кредиторской задолженности по вступившему в силу судебному постановлению, путем возможного регулярного получения наличной выручки от потребителей за реализованные товары или услуги и не отражения этих хозяйственных операций в учете. Соответственно, в результате этого и отсутствует движение денежных средств по счетам. А здесь уже могут быть признаки состава ст. 233 УК.
Либо после вступления в силу судебного постановления и на стадии начала исполнительного производства, когда операции по счетам ещё не приостановлены, должник получает причитающие денежные средства от дебитора и использует их по своему усмотрению, не желая перечислить их, либо их часть на погашение вашего долга, что является прямым умыслом уклонения. Имея список дебиторов, такую информацию можно получить у самих дебиторов.
Также можно предположить, что должник осуществил перевод своих активов на подконтрольные структуры, где должник может выступать учредителем/ участником, либо совершил вложение имущества или денежных средств в «совместную деятельность» с иными индивидуальными предпринимателями.

Факты уклонения могут быть выявлены в результате получения информации органами ДФР о деятельности должника при проведении проверки. И в том случае, если сведения в полученных от должника ответах на запросы судебного исполнителя реально (о дебиторах и хозяйственных операциях) не подтвердятся, то такие действия будут свидетельствовать об умышленном введении в заблуждение судебного исполнителя и в зависимости от сумм долга соответственно являться составом уклонения по ст. 242 УК или по 11.18 КоАП.

Из практики работы органов ДФР по таким обращениям, в случае если факты уклонения подтверждаются, должнику предоставляется 3 дня для решения вопроса о погашении долга.

Кроме того ещё один положительный момент обращений в правоохранительные органы в том, что при проведении проверки органы вызывают для опроса и самих судебных исполнителей, которые лишний раз вынуждены заглянуть в ваше дело (исполнительное пр-во) и проанализировать всё ли им сделано согласно требований законодательства и что ещё можно предпринять.